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Faut-il respecter le droit en bibliothèque ?

Lionel Maurel

Dura lex sed lex

Faut-il respecter le droit en bibliothèque : s’agit-il d’une véritable question ou d’une provocation ? On serait tenté de se le demander, car il est difficile de concevoir qu’un établissement comme une bibliothèque puisse simplement s’interroger sur le respect ou non de la loi. Qu’elles soient publiques ou universitaires, les bibliothèques constituent des services publics, soumis en tant que tels à un certain nombre d’obligations, à commencer par le respect du principe de légalité  1 Sanctionné par les juges, ce principe implique que les établissements inscrivent leurs actions dans le cadre du droit en vigueur, tout manquement étant susceptible d’entraîner l’annulation de leurs actes et l’engagement de leur responsabilité devant les tribunaux.

Que ce soit dans leurs rapports avec leurs usagers ou avec leurs agents, les bibliothèques sont soumises à différents corps de règles juridiques : comptabilité publique, droit des marchés publics, droit de la fonction publique, droit de la domanialité publique, droit du travail, droit de la responsabilité, droit de la propriété intellectuelle, etc. A priori, ces règles n’ont rien d’original et on voit mal quel privilège les bibliothèques pourraient invoquer pour se dispenser de les respecter. Dura lex sed lex, y compris pour les bibliothèques…

Une fois rappelés ces principes de base, doit-on s’arrêter là et mettre un point final à cet article ? Certainement pas ! Les bibliothèques constituent en effet un milieu juridiquement complexe et un point de tension entre des exigences contradictoires. Ces tensions, latentes dans le modèle même de la bibliothèque, ont été exacerbées par l’irruption du numérique dans les établissements, et par les pratiques liées à internet. De là est né un « malaise juridique » grandissant ressenti par les professionnels des bibliothèques, qui les handicape dans la mise en œuvre de leurs missions. Pour une large part, c’est dans le champ de la propriété intellectuelle et du droit d’auteur que se cristallisent les tensions les plus fortes, et ce sont sur ces aspects que cet article s’attardera.

En matière de droit d’auteur, l’impression de se heurter à un véritable carcan de règles juridiques s’exprime parfois dans des prises de position révélatrices d’un rapport conflictuel au droit : « I have a dream : Quand une collectivité osera-t-elle franchir le pas et proposer des titres introuvables ailleurs dans un but non commercial (quitte à retirer ceux-ci si les ayants droit le réclament ?). C’est mon côté hippie : il y a de véritables trésors inaccessibles à mettre en valeur, à redécouvrir et à faire découvrir, quel dommage que ces P… de droits nous empêchent de faire notre boulot […]  2. »

Le rôle du bibliothécaire est sans doute de trouver des solutions pour mettre des contenus à disposition de ses usagers. Mais, pour remplir cette mission, la bibliothèque peut-elle aller jusqu’à se mettre hors-la-loi ? Peut-on concevoir qu’elle se fasse pirate… ou Robin des Bois ? Posée ainsi, la question est sans doute trop abrupte : ce qui importe, c’est de cerner le malaise à sa racine et de comprendre pourquoi le droit se retourne parfois contre les bibliothèques et leurs publics. Ce n’est qu’une fois ce diagnostic dressé que l’on pourra se demander si la transgression constitue la stratégie la plus adéquate pour faire évoluer cette situation.

Le flou juridique, cause du malaise des bibliothèques

Dans un monde en noir et blanc (légal/illégal), il serait aisé de répondre sans discussion que les bibliothèques doivent respecter le droit. Mais ce monde juridique binaire n’est pas – ou du moins n’est plus – celui des bibliothèques. De plus en plus fréquemment, il est difficile de déterminer avec précision quelle règle juridique appliquer à telle ou telle situation concrète. Pire, une désagréable sensation de « vide juridique » peut se faire sentir, comme si aucune règle n’avait été véritablement prévue pour s’adapter au cas précis auquel le bibliothécaire doit faire face.

Certes, « nul n’est censé ignorer la loi », mais comment faire lorsque la règle se dérobe et que le droit s’auréole d’un flou empêchant de distinguer ce qui est légal de ce qui ne l’est pas ? Avec l’incertitude juridique survient la question du risque juridique, qui est essentielle dans le débat. Peut-on raisonnablement mettre en place un service ou proposer des contenus à ses usagers s’il existe un risque de contentieux ? Le bibliothécaire peut-il assumer de prendre ce risque, notamment vis-à-vis de sa tutelle à laquelle il doit rendre compte de son action ? Et s’il est prêt à prendre ce risque, il devra sans doute aussi se confronter à d’autres types d’acteurs (services juridiques, personnels administratifs), généralement plus compétents que lui en matière juridique et portés à défendre une approche de type « risque juridique zéro ».

Pourtant, lorsque internet ou le numérique entrent dans la danse, la règle juridique peut devenir quasiment indécidable. Prenons l’exemple de la photographie personnelle en bibliothèque. Au premier abord, photographier un document protégé par le droit d’auteur constitue un acte de reproduction, interdit sans autorisation explicite du titulaire des droits sur l’œuvre. Mais si la photographie est prise avec un appareil dont l’usager est propriétaire, l’acte peut rentrer dans le champ de la copie privée  3, attendu que la loi ne précise pas explicitement que le copiste doit avoir acheté l’œuvre pour pouvoir bénéficier de cette exception au droit d’auteur. Néanmoins, depuis l’intervention de la loi Dadvsi en 2006, les exceptions sont bornées par un « test des trois étapes  4 », impliquant notamment qu’elles ne portent pas atteinte à l’exploitation normale des œuvres. Au final, le bibliothécaire doit-il ou non permettre à ces usagers de prendre des photographies des ouvrages qu’il met à leur disposition ? À vrai dire, il est impossible de répondre à cette question en l’état actuel du droit, ou, plus exactement, seul un juge saisi dans le cadre d’une plainte pourrait apporter une réponse définitive. Une telle situation, ambiguë, est loin de constituer un cas isolé, et, en l’absence de jurisprudence, chaque responsable de bibliothèque est renvoyé à sa propre responsabilité.

Le scrupule juridique : une aporie ?

À cette question de la responsabilité du professionnel face à la prise de risque, Bertrand Calenge a apporté une réponse, qui se veut un plaidoyer pour l’action et un appel à ne pas se laisser paralyser par les entraves juridiques : « […] Pitié, n’émasculons pas nos capacités d’innovation en crainte de, qui sait, peut-être, devoir être réprimés. Au-delà des fondamentaux et après vérification soigneuse, il est de notre devoir d’inventer les nouveaux espaces ouverts d’une information publique : alors il faut oser avancer, quitte à parfois devoir battre en retraite ou emprunter un chemin de traverse. Quand la règle est encore en recherche de définition solide et confirmée, préférons l’adage “tout ce qui n’est pas interdit est autorisé” plutôt que de se soumettre craintivement à “tout ce qui n’est pas expressément autorisé est interdit” 5. »

La question se déplace ici sur le terrain de la déontologie professionnelle, et celle-ci peut parfois impliquer que le bibliothécaire assume le risque dans un contexte juridique incertain, si c’est le seul moyen de maintenir un service ou une offre documentaire attendue par ses usagers. En matière d’accès à internet en bibliothèque, par exemple  6, il est patent que l’exercice de cette liberté par les usagers est fonction de la part de risque que les bibliothécaires sont prêts à supporter : « Si les bibliothécaires veulent rester des donneurs et non des verrouilleurs d’accès à internet, si nous ne voulons pas voir se reconstituer des formes numériques d’enfer en bibliothèque, alors il importe que les bibliothécaires réfléchissent à la responsabilité qu’ils sont prêts à assumer et selon quelles modalités d’engagement. Refuser de prendre une part de responsabilité, c’est nécessairement adhérer à l’idée d’un verrouillage et d’un filtrage d’internet, qui ouvrent une véritable boîte de Pandore 7. »

Sans doute un des problèmes vient-il du fait que la prise de risque juridique n’est pas ancrée dans la culture professionnelle en France, alors qu’elle fait partie intégrante du processus de décision dans les pays anglo-saxons. Ainsi, en Angleterre, le consortium JISC  8 (à rapprocher du Couperin français) a récemment mis en place un outil en ligne, le Risk Management Calculator  9, permettant de déterminer le niveau de risque attaché à l’usage d’un contenu dans un cadre pédagogique. En fonction du type de document et des informations fournies sur l’œuvre, l’outil dresse un diagnostic de la situation et attribue un facteur de risque. On est loin ici de l’idée simpliste d’un droit qui fonctionnerait sur un schéma binaire (légal/illégal), et le risque est considéré comme un élément normal à prendre en compte dans une décision éclairée.

Sans aucun doute, il faut considérer que les professionnels de bibliothèque doivent être capables de prendre des risques juridiques, car sans cela toute capacité d’innovation disparaîtrait. Mais ce constat ne nous dit pas encore ce qui rend l’application de la règle si incertaine dans le cadre des bibliothèques.

Le problème de la bibliocompatibilité des contenus et des technologies

L’incertitude juridique n’a pas toujours été le lot des bibliothèques, car une certaine forme de compromis avait pu être trouvée dans l’environnement analogique pour leur permettre de proposer des contenus et de s’adapter aux évolutions techniques. Le droit de prêt a fait l’objet d’un affrontement âpre, pendant plus de dix ans, avec les titulaires de droits, mais la loi sur le droit de prêt a finalement posé un cadre juridique (la licence légale) permettant aux bibliothèques de continuer à prêter des livres, moyennant le versement d’une rémunération aux auteurs et éditeurs  10. Avant cela, la loi sur la reprographie avait déjà eu recours à la solution de la gestion collective pour faire en sorte que les usagers de bibliothèque puissent bénéficier des commodités de la photocopie  11. Sans doute, ces lois ont généré leur lot de contestations et les équilibres atteints peuvent être critiqués, mais on doit reconnaître qu’elles eurent le mérite de concilier le respect du droit d’auteur avec celui de l’accès à l’information et à la culture.

C’est précisément cette forme de compromis, instauré par la loi au nom de l’intérêt général, qui fait actuellement défaut pour permettre aux bibliothèques de poursuivre sereinement leurs missions à l’heure des contenus numériques et d’internet. Proposer des appareils de photocopie est par exemple devenu une chose banale en bibliothèque, mais, en l’absence d’extension au numérique du dispositif légal, proposer un scanner soulève de très sérieuses difficultés juridiques  12. En l’absence de cadre légal, les bibliothèques sont renvoyées aux conditions contractuelles d’utilisation des contenus et services. Celles-ci, dans leur immense majorité, prévoient que seuls les usages « personnels ou privés » sont autorisés. C’était déjà le cas avec les CD et DVD du commerce  13 ; il en va de même pour les jeux vidéo, et on trouve les mêmes formulations dans les conditions générales d’utilisation des services en ligne  14. Or, les usages dans les bibliothèques présentent par définition un caractère public ou collectif, et nous touchons ici à la question fondamentale de la « bibliocompatibilité  15 » des contenus.

Construit sur un paradigme individualiste, le droit d’auteur à la française n’aime pas les cadres collectifs, qui lui sont difficilement lisibles. Historiquement, il a fallu que le législateur intervienne à plusieurs reprises pour permettre l’adaptation du droit aux usages collectifs, en recourant à des régimes d’exception (licence légale, gestion collective obligatoire). C’est la raison pour laquelle la bibliothèque, lieu d’un accès public aux œuvres et de pratiques culturelles collectives, pose des questions auxquelles le jeu normal des règles ne peut apporter de réponses  16.

L’exemple des livres numériques et des liseuses permet de comprendre toute l’ampleur que peuvent prendre ces difficultés, dès lors que l’on entre dans l’environnement numérique. Plusieurs bibliothèques ont fait l’expérience de prêter des liseuses à leurs lecteurs. Pour fournir à leurs usagers le matériel nécessaire, elles n’avaient pas d’autre recours que d’acheter les appareils comme l’aurait fait un particulier. Ce faisant, ont-elles agi de manière légale ? Ce n’est pas certain. La question a été examinée par certains professionnels américains, qui ont relevé que les conditions d’utilisation des appareils contenaient des limitations à l’usage personnel ou privé  17. Dès lors, on est en droit de se demander si les tablettes sont bien bibliocompatibles…

La même question se pose avec d’autres types de matériels, comme les consoles de jeux vidéo, dont la présence en bibliothèque est de plus en plus perçue comme une opportunité à saisir, mais sans certitude quant à la légalité de telles pratiques  18. Le nœud gordien se situe certainement ici, et il reste à savoir si la transgression de ces conditions d’utilisation est la meilleure manière de trouver une solution au problème de la mise à disposition de contenus en bibliothèque.

Pas vus, pas pris : une solution ?

Lorsque l’on consulte les principales bases de données juridiques, on est frappé de constater qu’il est quasiment impossible de trouver des cas en justice concernant des bibliothèques. Est-ce à dire que celles-ci ont toujours été irréprochables dans le respect du droit ? Peut-être pas… Mais ce qui est certain, c’est que leurs agissements n’ont pas déclenché de plaintes de la part des titulaires de droits. Dès lors, il est sans doute nécessaire de reconsidérer la question : « Faut-il respecter le droit en bibliothèque ? », car il n’y a violation de la loi, au sens strict, que lorsqu’un juge saisi d’une plainte la constate. En l’absence de réaction des titulaires de droits, une pratique contra legem ne finirait-elle pas même par prendre valeur de coutume ?

La part de cet « illicite caché » – quasiment passé dans les mœurs au fil du temps – est loin d’être négligeable dans les bibliothèques. De manière plus ou moins consciente, on a fini par « oublier » que le prêt des CD dans les médiathèques ne repose sur aucune base légale  19. Les CD que les bibliothèques achètent n’ont, dans l’immense majorité des cas, pas fait l’objet d’une négociation des droits en amont par le fournisseur, comme cela peut être le cas pour les vidéos. La licence légale prévue par la loi pour le droit de prêt ne vaut que pour les livres, et pour aucun autre support. Dès lors, depuis des décennies, les médiathèques prêtent des CD en dehors de tout cadre légal, et sans que cela ait fait l’objet de plaintes de la part des titulaires de droits, à commencer par la Sacem (Société des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique) 20. C’est sans doute un précédent qui pourrait donner envie à des bibliothécaires de prendre quelques risques dans la mise à disposition de contenus, numériques cette fois !

L’absence de réaction des titulaires peut également être mise à profit pour conduire des projets risquant autrement de se heurter à une impasse juridique. Il en va ainsi, par exemple, de la numérisation des revues scientifiques. Un programme comme Persée  21 aurait eu la plus grande peine à avancer s’il avait dû recueillir scrupuleusement l’accord explicite de tous les titulaires de droits. Car, pour numériser une revue dans le respect complet de la légalité, il faut obtenir l’accord de l’éditeur, mais aussi de tous les auteurs d’articles. Lorsqu’un titre a plusieurs dizaines années d’existence, cela représente une masse considérable de personnes à localiser et à contacter, sans avoir l’assurance qu’ils répondront aux demandes d’autorisation. Finalement, une revue est presque toujours consubstantiellement une œuvre orpheline, pour laquelle il n’existe aucune solution légale en droit français  22. Pour lever cette difficulté, le programme Persée a choisi de prendre un certain risque juridique  23 : « […] La visibilité des revues françaises sur les réseaux étant fondamentale pour la recherche française dans le contexte actuel et dans un souci de cohérence des collections, il a été décidé [qu’]en l’absence de réponse dans un délai de trois mois à dater du jour d’envoi du courrier, l’article correspondant sera diffusé. Si un auteur souhaite retirer son article du portail, sa demande sera prise en compte à compter de la réception de son courrier. » D’un point de vue strictement juridique, cette pratique n’est pas conforme au droit (système d’opt out), mais force est de constater que le procédé a permis de trouver une base de travail avec les titulaires de droits.

Transgresser ou construire ?

On aimerait que la transgression soit toujours aussi féconde, mais ce n’est hélas pas toujours le cas, en particulier dans le domaine des contenus numériques où les modèles économiques sont encore émergents et les équilibres fragiles. Plusieurs exemples étrangers montrent à quels risques on peut s’exposer lorsque l’on va trop loin dans la transgression.

Aux États-Unis, par exemple, plusieurs bibliothèques de recherche ont choisi de souscrire des abonnements au service de streaming vidéo Netflix  24, pour permettre à leurs usagers de consulter sur place les très riches contenus proposés par cette plateforme. Le résultat de cette « expérimentation » s’avéra concluant, et certains établissements diffusèrent publiquement des retours d’expérience pour louer les mérites de la formule. Or, les conditions d’utilisation de Netflix indiquent explicitement que seuls les « usages personnels » sont autorisés, excluant les formes d’usage collectif impliquées par la mise à disposition en bibliothèque. L’affaire finit par tourner à l’aigre lorsque les titulaires de droits réagirent contre ce qu’ils considéraient comme une dérive inquiétante  25.

En Angleterre, ce sont les pratiques de certaines bibliothèques publiques en matière de prêt d’e-books qui ont soulevé des difficultés à la fin de l’année dernière. Le fournisseur OverDrive permet en effet aux bibliothèques dans les pays anglo-saxons de proposer un service de téléchargement de livres numériques, assis sur un riche catalogue, y compris à distance, à destination d’appareils comme les téléphones mobiles et les tablettes de lecture. La formule a rencontré un vif succès auprès du public, jusqu’à ce que les éditeurs anglais de l’AAP (Association of American Publishers) décident de revenir en arrière, en n’autorisant plus que le téléchargement des contenus sur place, et non à distance. La cause ? Certaines bibliothèques auraient outrepassé les conditions du service, en autorisant le prêt à distance sans limitation territoriale, ce qui fut perçu par les éditeurs comme une menace pour leur marché  26.

Ces exemples montrent le risque majeur de la transgression : un service mis en place peut subitement disparaître, et ce sont finalement les usagers qui payent le prix de l’insécurité juridique. Par ailleurs, ces pratiques peuvent porter atteinte à la relation de confiance entre les titulaires de droits et les bibliothèques et handicaper gravement le développement d’offres adaptées aux usages collectifs. Même si elle ne provoque pas de plainte, la stratégie du « pas vu, pas pris » contribue à faire en sorte que les bibliothèques n’apparaissent pas dans le schéma mental des fournisseurs de contenus. Bien souvent, le problème de la bibliocompatibilité ne résulte pas d’une intention délibérée d’exclure les bibliothèques, mais du fait que les fournisseurs ne les ont pas identifiées comme un marché potentiel, nécessitant le développement d’offres institutionnelles (en B to B).

À l’inverse, on peut évoquer un exemple constructif, en France cette fois, de collaboration entre une bibliothèque, un intermédiaire et les titulaires de droits, en vue de construire une offre dans un cadre légal. La bibliothèque départementale du Bas-Rhin a développé avec le service de streaming musical MusicMe un partenariat afin de proposer à ses usagers un nouveau service musical  27. Pour ce faire, il a été nécessaire de revoir la chaîne des droits et de remonter jusqu’aux sociétés de gestion collective afin de négocier les droits correspondant à l’usage collectif en bibliothèque. La tâche a certainement été complexe à mener à bien, et elle a des répercussions sur le coût du service, mais la démarche a permis de faire émerger une offre légale et, désormais, MusicMe dispose des droits en B to B pour proposer ce service à d’autres établissements. Un tel résultat n’aurait pas pu être atteint en détournant un service de streaming classique destiné à des usagers individuels. Si l’on veut régler à la source le problème de la bibliocompatibilité, c’est certainement cette voie qu’il conviendrait d’emprunter.

Respecter le droit pour mieux le faire évoluer

L’idée est souvent avancée que le droit est toujours en retard sur l’évolution technologique et que les pratiques innovantes peuvent contribuer à le faire évoluer. C’est peut-être vrai, mais il nous semble que la transgression est une arme à manier avec vigilance et qu’elle ne peut être proposée comme un remède pour résoudre le malaise juridique que nous pointions au début de cet article.

Il y a des cas où les bibliothécaires, pour des raisons déontologiques, pourront être conduits à devoir s’opposer de manière directe à des textes de loi dont les effets collatéraux auraient des effets trop graves sur la conduite de leurs missions. Il nous semble par exemple que la loi Hadopi pourrait avoir de graves conséquences sur les conditions d’accès public à internet  28. Si de telles dérives venaient à se concrétiser, les bibliothécaires seraient sans doute cruellement mis en porte-à-faux entre le sens fondamental de leurs missions et le respect de la loi.

Mais, pour lever les incertitudes juridiques qui les handicapent au quotidien et pour résoudre le problème majeur de la bibliocompatibilité des contenus, nul doute que la transgression ne pourra s’avérer que d’une utilité limitée, et qu’il faudra bien un jour sortir du bricolage local pour s’engager dans une action de fond concertée  29 auprès des pouvoirs publics et des titulaires de droits, afin de rouvrir le débat sur l’équilibre entre la protection du droit d’auteur, d’un côté, et l’accès à la connaissance et à la culture, de l’autre. •

Les propos tenus dans cet article n’engagent que leur auteur.

Mars 2011