Le nouveau Livre vert de la Commission européenne consacré à la question du droit d’auteur en Europe s’inscrit dans une démarche qui, à terme, pourrait conduire à une révision de la directive européenne de 2001 et de la loi française Dadvsi, sur le droit d’auteur et les droits voisins dans la société de l’information. L’auteur montre en quoi cette démarche pourrait constituer, pour les bibliothèques, une opportunité à saisir pour rééquilibrer la situation et parvenir à un meilleur compromis dans la législation du droit de la propriété intellectuelle, à la fois en France et en Europe.

The European Commission’s new Green Paper on copyright in Europe is part of a project that could eventually lead to the overhaul of both the 2001 European directive and the French Dadvsi law on authors’ rights and related rights in the information society. Lionel Maurel explains how this could be an opportunity for libraries to redress the balance and obtain better terms in intellectual property legislation, both in France and Europe as a whole.

Das neue dem Thema Urheberrecht in Europa gewidmete Grünbuch der Europäischen Kommission steht im Zusammenhang mit einer Entwicklung, die in absehbarer Zeit zu einer Revision der europäischen Richtlinie von 2001 und des französischen Dadvsi-Gesetzes über das Urheberrecht und die verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft führen könnte. Der Autor zeigt, inwiefern diese Entwicklung für die Bibliotheken eine zu ergreifende Gelegenheit darstellen könnte, um die Situation wieder ins Gleichgewicht zu bringen und in Frankreich und in Europa zu einem besseren Kompromiss in der Gesetzgebung der geistigen Eigentumsrechte zu gelangen.

El nuevo libro verde de la Comisión europea consagrada a la cuestión del derecho de autor en Europa se inscribe en un planteamiento, que a término, podría conducir a una revisión de la directiva europea de 2001 y de la ley francesa Dadvsi, sobre los derechos de autores y los derechos vecinos en la sociedad de la información. El autor muestra en qué este enfoque podría constituir, para las bibliotecas, una oportunidad a coger para reequilibrar la situación y llegar a un mejor compromiso en la legislación del derecho de la propiedad intelectual, a la vez en Francia y en Europa.

Le 16 juillet 2008, la Commission européenne publiait un nouveau Livre vert consacré à la question du droit d’auteur en Europe, avec pour but de « susciter un débat sur les meilleurs moyens d’assurer la diffusion en ligne des connaissances dans le domaine de la recherche, de la science ou de l’enseignement », ainsi que d’attirer l’attention sur « un certain nombre de problèmes liés au rôle du droit d’auteur dans la société de la connaissance  1 ».

Cette démarche, qui se prolonge par une consultation des différents acteurs concernés, doit certainement retenir l’attention des bibliothécaires français, car la parution d’un Livre vert de la Commission est souvent le signe annonciateur d’une modification du droit communautaire. Même s’il est trop tôt pour pouvoir l’affirmer, il pourrait s’agir de la première étape d’un processus conduisant à terme à une révision de la directive de 2001  2 qui fixe le cadre européen en matière de propriété intellectuelle, obligeant le législateur français à opérer une nouvelle transposition et à remettre sur le métier l’ouvrage entamé par l’adoption de la loi Dadvsi de 2006  3.

Les imperfections de la loi française ont déjà fait couler beaucoup d’encre et la polémique autour de l’adoption de la loi Création et internet, censée parachever le dispositif de lutte contre le piratage, démontre que les tensions ne se sont guère apaisées dans notre pays lorsqu’il est question d’adaptation du droit d’auteur au contexte de l’environnement numérique. À cet égard, l’initiative de la Commission constitue peut-être une occasion à saisir pour rééquilibrer la situation, à la fois en Europe et en France, et parvenir à un meilleur compromis.

Des apports convergents

Depuis 2001, d’importantes études ont en effet été conduites en Europe, qui ont contribué à renouveler l’appréhension des enjeux soulevés par les droits d’auteur, et le Livre vert en porte manifestement la trace. Dans le cadre de l’initiative « i2010 : Digital Libraries », les conclusions du Groupe d’experts de haut niveau (High Level Expert Group) ont mis en lumière plusieurs difficultés sérieuses qui entravent les progrès de la numérisation en Europe et formulé des propositions de solutions innovantes dont le Livre vert se fait l’écho  4. Au Royaume-Uni, les pistes avancées par le rapport Gowers sur la propriété intellectuelle paraissent également avoir retenu l’attention de la Commission  5. Par ailleurs, une évaluation des résultats de la transposition de la directive en Europe, confiée par la Commission à un cabinet juridique néerlandais, a pu faire ressortir un certain nombre d’insuffisances dont le Livre vert cherche à cerner l’ampleur  6.

Ce sont ces multiples apports qui ont convergé pour aboutir au présent Livre vert, Le droit d’auteur dans l’économie de la connaissance, texte complexe et nuancé dont il n’est pas aisé de saisir l’orientation de prime abord. On retiendra pour la suite de cet article quatre éléments principaux qui paraissent particulièrement susceptibles d’intéresser les bibliothèques :

• un positionnement idéologique hésitant entre « économie de la connaissance » et « libre circulation du savoir » ;
• une attention particulière portée par la Commission aux exceptions prévues par la directive pour assurer la libre circulation des connaissances en Europe (exception bibliothèques, exception pédagogique, exception handicapés) ;
• la question du rôle respectif de la loi et du contrat pour promouvoir l’accès à la connaissance ;
• la possibilité d’introduire une nouvelle exception relative aux « contenus créés par les utilisateurs » afin d’adapter le droit d’auteur aux nouvelles pratiques du web 2.0.

Le Livre vert a, pour l’instant, reçu un accueil très mitigé en France, aussi bien du côté des éditeurs que de certains professionnels de l’information. Ces réactions « épidermiques » de rejet traduisent certainement les divisions profondes qui déchirent encore les parties en présence dans notre pays. Un article paru dans Livres Hebdo – au titre significatif : « Livre vert, avenir noir ? » – se fait ainsi le relais des inquiétudes des éditeurs français qui estiment que ce texte traduit « toute l’efficacité des lobbyistes de Google en embuscade à Bruxelles pour récupérer à son profit l’exception bibliothèques  7 ». À l’opposé, on peut lire dans un billet d’Hervé Le Crosnier que la Commission s’apprêterait à liquider « les autres opportunités de construire une “société de la connaissance” articulée autour d’un large domaine public et la construction d’un bien commun général du savoir » ; et l’auteur de sentir en sous-main dans le Livre vert « le travail de lobbying » des « grands éditeurs scientifiques  8 ».

On ne niera pas que la norme européenne est toujours la résultante d’un jeu d’influences multiples, mais l’objectif de cette étude consiste à essayer d’apprécier de manière plus objective et constructive les opportunités qu’offre le Livre vert pour les bibliothèques. S’il n’est pas un texte providentiel, le Livre vert ne mérite certainement pas l’excès d’indignités et de suspicions dont on l’a accablé. Et si lobbying il doit y avoir, autant s’atteler à forger quelques arguments en vue du débat à venir…

Un positionnement idéologique hésitant entre économie de la connaissance et liberté de circulation du savoir

Si la directive de 2001 était placée sous l’égide de la « société de l’information », la Commission a préféré se placer cette fois dans un champ lexical différent, celui de l’« économie de l’information ».

Ce nouveau concept caractériserait « une activité économique qui ne se fonde pas sur des ressources naturelles […], mais sur des ressources intellectuelles, comme le savoir-faire et les connaissances spécialisées », d’où découlerait « la possibilité de considérer la connaissance et l’éducation comme des biens marchands ou comme des produits et des services éducatifs et intellectuels pouvant être exportés avec une grande rentabilité » (LV, p. 3).

Certains commentateurs ont pu considérer ce virage terminologique comme une régression, vecteur potentiel d’un modèle de « marchandisation de chaque grain de connaissance et de culture  9 », et il est vrai qu’une telle approche paraît à première vue peu compatible avec l’exception culturelle à la française ou avec notre conception de la culture et de l’éducation comme services publics.

Néanmoins, cette tonalité « économique » ne résonne pas dans tout le Livre vert et, passée l’introduction, de nombreux passages ressortissent à une tout autre logique. À plusieurs reprises, la Commission souligne la nécessité de « favoriser une libre circulation de la connaissance et de l’innovation […] au sein du marché intérieur », en examinant « les modes de diffusion au public des matériels de recherche, scientifiques et éducatifs » et plus largement tous « les matériels qui n’entrent pas dans ces catégories mais présentent de l’intérêt pour le progrès de la connaissance » (LV, p. 3-4).

L’évolution du discours par rapport à la directive de 2001 paraît importante, puisque la Commission va jusqu’à ériger cette libre circulation des connaissances en « cinquième liberté » du marché intérieur. Si une telle approche devait avoir des conséquences juridiques réelles, elle constituerait une rupture radicale en venant appuyer les revendications de ceux qui considèrent l’accès à la culture, à l’information et au savoir comme de véritables droits fondamentaux, revêtus d’une dignité égale à celle des droits d’auteurs  10.

La Commission ne va certes pas encore aussi loin puisqu’elle prend la précaution d’affirmer par ailleurs qu’« un niveau élevé de protection du droit d’auteur est essentiel à la création intellectuelle » (LV, p. 4) et de rappeler le rôle central de la propriété intellectuelle comme stimulant de l’activité économique.

Au final, ce nouveau positionnement témoigne certainement d’une conception plus nuancée des équilibres à atteindre, même si l’arrière-plan idéologique du Livre vert peut paraître passablement hésitant  11.

Une reconsidération décisive de la portée des exceptions au droit d’auteur dans l’environnement numérique

Reprenant les conclusions de l’évaluation conduite à propos de la transposition de la directive en Europe, la Commission paraît déplorer que la plupart des États membres aient adopté des dispositions plus restrictives en matière d’exceptions au droit d’auteur que ce que la directive prévoyait. Mais elle va plus loin que ce constat en franchissant un pas décisif qui pourrait permettre de doter les exceptions au droit d’auteur d’une réelle portée dans l’environnement numérique.

Le Livre vert consacre en effet de larges développements aux exceptions prévues au bénéfice des bibliothèques et archives, des handicapés, ainsi qu’aux activités d’enseignement et de recherche. La Commission manifeste en particulier son souci de rechercher « les meilleurs moyens d’assurer la diffusion en ligne des connaissances » (LV, p. 3) et souhaite savoir si les exceptions doivent être étendues pour permettre aux établissements culturels de donner accès à distance aux contenus qu’ils mettent à la disposition de leurs usagers.

Cette nouvelle approche viendrait enfin rompre de manière assez radicale avec la directive de 2001, dont le considérant 40 excluait formellement que l’exception « bibliothèques » puisse s’appliquer à des utilisations faites dans le cadre de la fourniture en ligne d’œuvres ou de phonogrammes protégés.

Le Livre vert comporte plusieurs questions qui reconsidèrent cette limitation. La question 9 demande ainsi s’il faut « préciser la législation afin de déterminer si le scannage des œuvres des bibliothèques, dans le but de permettre des recherches dans leur contenu sur l’internet, relève ou non des exceptions actuelles au droit d’auteur » (LV, p. 11). En matière d’enseignement et de recherche, la Commission s’interroge sur l’opportunité d’élargir l’exception pédagogique aux « formes modernes d’apprentissage à distance » (question 20) ou à « l’utilisation d’œuvres à domicile dans le cadre des études » (question 21) (LV, p. 11).

L’exception prévue par la directive cantonne actuellement les bibliothèques à une diffusion sur place des œuvres numérisées à des fins de conservation, ce qui limite fortement son intérêt. Un nouvel équilibre pourrait être trouvé en leur permettant de diffuser des contenus protégés à distance par le biais d’intranet sécurisés, ce qui présenterait notamment un intérêt certain pour les bibliothèques universitaires.

Plusieurs questions intéressant les bibliothèques, actuellement sans réponse juridique satisfaisante, mériteraient également d’être réexaminées, comme le prêt entre bibliothèques (PEB) électronique ou l’extension du droit de prêt aux documents numériques.

Le rôle respectif de la loi et du contrat pour promouvoir l’accès à la connaissance

Cette question constitue une sorte de fil conducteur que l’on retrouve tout au long du Livre vert et il n’est certainement pas abusif d’affirmer qu’elle constitue la problématique centrale de ce document. La Commission commence en effet par rappeler que « la législation en matière de droit d’auteur cherche traditionnellement à établir un équilibre entre la rémunération des créations et des investissements passés et la diffusion future des produits de la connaissance, en prévoyant une liste d’exceptions et de limitations pour certaines activités précises en rapport avec la recherche scientifique, les activités des bibliothèques et les personnes handicapées » (LV, p. 4). Mais, à plusieurs reprises dans la suite du texte, des questions cherchent à déterminer si des arrangements contractuels passés avec les titulaires de droits ne permettraient pas d’atteindre plus efficacement les objectifs de diffusion des connaissances visés par les exceptions.

La Commission demande ainsi s’il existe des « exemples concluants de systèmes d’octroi de licences [par les éditeurs] en matière d’accès en ligne aux collections des bibliothèques » (question 7, p. 11), s’il existe « des systèmes d’octroi de licences permettant de renforcer l’accès des personnes handicapées aux œuvres » (question 13, p. 14), si « la communauté scientifique et la communauté des chercheurs devraient s’engager dans des régimes d’octroi de licences avec les éditeurs afin de renforcer l’accès aux œuvres à des fins d’enseignement et de recherche » (question 19, p. 17). La Commission va même plus loin en demandant s’il ne convient pas « d’encourager les arrangements contractuels ou établir des lignes directrices pour de tels arrangements entre les titulaires de droits et les utilisateurs en ce qui concerne les exceptions au droit d’auteur » (question 1, p. 6), ce qui revient à privilégier le contrat par rapport à la loi pour équilibrer le régime des droits d’auteur.

Répondre à de telles questions est plus délicat qu’il n’y paraît au premier abord. On peut être tenté de considérer que l’intérêt des bibliothèques commande de privilégier les exceptions par rapport aux contrats et aux systèmes de licences commerciales. En effet, les exceptions législatives présentent l’intérêt de protéger des facultés essentielles pour les bibliothèques, leur permettant de remplir certaines missions essentielles (conservation, par exemple) sans qu’elles soient obligées de négocier des autorisations avec les titulaires de droits. Ces exceptions exercent en outre un effet protecteur, car les bibliothèques n’ont pas toutes des capacités de négociation identiques face à des titulaires de droits de plus en plus puissants qui peuvent être en mesure d’imposer leurs conditions. Par ailleurs, la loi, par sa portée générale, favorise l’égalité des situations au niveau national, ce qui profite au final aux utilisateurs.

Des exceptions théoriques ?

Ces arguments de principe en faveur des exceptions législatives rappelés, on est forcé de reconnaître leur caractère foncièrement théorique. Avant la loi Dadvsi du 1er août 2006, les bibliothèques françaises ne bénéficiaient d’aucune exception législative, mais parvenaient tout de même à remplir leurs missions. Dans la réalité, l’équilibre de la propriété intellectuelle est assuré moins par des exceptions législatives que par des systèmes de licences légales (droit de prêt ou droit de reprographie) qui permettent aux bibliothèques d’agir tout en garantissant une rémunération aux titulaires de droits.

Au final, les nouvelles exceptions prévues par la loi du 1er août 2006 – exception conservation, exception pédagogique, exception handicapés – sont si étroites, si prudentes et si complexes qu’elles ne sont que de peu d’utilité dans la vie quotidienne des établissements. Pire, elles peuvent être assorties, comme c’est le cas de l’exception pédagogique, de compensations financières qui les rendent très coûteuses en dépit de leur efficacité réduite.

En ce qui concerne l’environnement numérique, ce sont surtout les progrès réalisés dans les négociations des licences des ressources électroniques qui permettent aux bibliothèques de remplir leurs missions. Pour les périodiques électroniques ou les bases de données, les licences négociées au niveau des établissements universitaires permettent aux utilisateurs d’effectuer des copies des documents ou des envois via les messageries dans des conditions relativement souples. Par ailleurs, les titulaires de droits sont de plus en plus nombreux à proposer des formules d’accès distant aux bases de données. Dans ces domaines, la négociation des licences constitue une sorte de laboratoire qui atteste de l’émergence d’un nouvel équilibre, certainement impossible à atteindre par le biais d’une exception législative  12. Et c’est également par le biais de contrats signés entre les auteurs et les éditeurs que le mouvement des archives ouvertes a pu connaître son essor, apport important en matière de libre circulation des connaissances  13.

Au-delà du socle minimal défini par les exceptions législatives, la Commission a certainement raison d’attirer l’attention des acteurs sur les potentialités des arrangements contractuels, à la condition de prendre également la mesure des obstacles qui obstruent encore cette piste. La concentration du monde de l’édition au niveau européen constitue en premier lieu un facteur important de déséquilibre des relations, qui explique les problèmes de maîtrise des coûts des licences rencontrés par les bibliothèques, malgré l’action de consortiums comme Couperin. La Commission européenne pourrait certainement agir pour éviter ces effets de concentration et préserver l’équilibre des négociations. Par ailleurs, il existe des domaines dans lesquels l’offre commerciale en direction des bibliothèques est encore gravement déficiente. Si des produits existent en ce qui concerne les périodiques ou les bases de données, les titulaires de droits paraissent encore réticents à développer des offres adaptées en matière de musique numérique ou de vidéo en ligne. Dans le domaine des livres numériques, les éditeurs privilégient encore globalement la vente directe aux individus en négligeant les modèles B to B (Business to Business) en direction des bibliothèques. L’offre -d’e-books en matière universitaire, notamment en sciences humaines et sociales, est de ce point de vue insuffisamment développée  14.

Ici encore, si la Commission souhaite que le contrat puisse jouer un rôle complémentaire par rapport aux exceptions législatives, il serait nécessaire d’encourager le développement de l’offre de produits culturels à destination des institutions comme les bibliothèques. D’autant plus que l’existence d’une telle offre constitue pour les citoyens la garantie d’un accès équitable aux ressources numériques qui joueront un rôle croissant dans l’accès à la connaissance.

Une nouvelle exception pour les « contenus créés par les utilisateurs » du web 2.0 ?

La Commission consacre les derniers développements du Livre vert aux « applications web 2.0, telles que les blogs, les podcasts, les wikis ou les sites de partage de vidéos [qui] permettent aux utilisateurs de créer et de partager facilement des textes, des vidéos ou des images et de jouer un rôle plus actif et plus participatif dans la création de contenus et la diffusion des connaissances » (LV, p. 18).

Malgré leur succès et leur progression rapide, un grand nombre de ces pratiques émergentes ne dispose que d’une assise juridique très fragile, en raison du jeu des règles de la propriété intellectuelle dans l’environnement numérique, qui soumettent théoriquement ces pratiques « transformatives » à l’autorisation préalable des titulaires de droits.

Pour adapter le droit d’auteur à ces nouvelles exigences, la Commission se pose la question de l’opportunité de mettre en place une nouvelle exception pour « la création de contenu transformatif par l’utilisateur ».

Pour intéressante qu’elle soit, cette proposition risque d’être délicate à concrétiser. On pourrait imaginer par exemple d’introduire dans la directive une exception inspirée du fair use américain ou du fair dealing anglais, qui autoriserait un « usage équitable » des œuvres en ligne pour produire des œuvres dérivées. Mais une telle innovation risque d’être mal accueillie par les titulaires de droits en Europe et sa transposition dans les différents droits nationaux par les parlements n’est pas garantie  15. Par ailleurs, une telle exception, difficilement compatible avec la tradition continentale du droit d’auteur risque de susciter une forte insécurité juridique et un contentieux abondant.

Au final, il n’est pas certain que la piste de l’exception législative soit la plus appropriée pour adapter le droit d’auteur aux évolutions du web 2.0. Pour faciliter la production des contenus créés par les utilisateurs et surtout leur réutilisation dans d’autres contextes, les licences libres type Creative Commons ou GFDL (General Free Documentation Licence) ont déjà apporté la preuve de leur utilité  16. De tels instruments sont couramment utilisés par des millions d’utilisateurs et deviennent peu à peu des standards de fait qui régulent les pratiques de collaborations et d’échanges sur internet. Ces licences alternatives ont l’avantage de concilier à la fois le respect des droits des auteurs et l’exigence de souplesse indispensable dans le cadre du fonctionnement d’internet  17.

Dans la plupart des pays européens (à commencer par la France), la valeur juridique des licences libres tend à être reconnue, mais des incertitudes demeurent parfois. Une déclaration de la Commission européenne en faveur de ces systèmes alternatifs ne pourrait que favoriser leur reconnaissance au niveau national.

Par ailleurs, les bibliothèques ont certainement un rôle à jouer dans ce domaine en fournissant aux nouvelles applications 2.0 des contenus librement réutilisables. Les bibliothèques comme la Library of Congress ou la bibliothèque municipale de Toulouse qui participent au programme « The Commons » de Flickr en mettant à disposition des internautes des photographies issues de leurs collections montrent comment les contenus patrimoniaux peuvent venir irriguer ces réseaux collaboratifs  18.

Conclusion

Il est difficile de prévoir les suites qui seront données à ce nouveau Livre vert. Dans un premier temps, ce document présentera à tout le moins l’intérêt de susciter un certain nombre de commentaires officiels qui permettront de cerner l’évolution des attentes des acteurs en Europe.

Les réponses proposées par les bibliothèques nationales européennes, mais aussi par les autres institutions culturelles comme les musées ou les archives, les réactions des associations professionnelles comme l’IABD  19 en France ou Eblida  20 en Europe, celles des éditeurs, producteurs, auteurs et autres titulaires de droits, dessineront un faisceau de revendications dont on espère qu’il sera possible de tirer une synthèse cohérente.

Dans tous les cas, si une nouvelle directive sur le droit d’auteur en Europe devait intervenir, ce ne serait pas avant plusieurs années et il faudrait encore autant de temps pour qu’elle soit transposée en droit français.

En attendant une telle éventualité, l’avènement de la « cinquième liberté », celle de la libre circulation des connaissances, dépendra encore de la capacité de tous les acteurs du monde de l’information à préparer le consensus nécessaire à la mise en place d’un cadre juridique plus équilibré.

Novembre 2008